Le financement des exportations est l'un des aspects les plus importants du commerce international. Il ne serait pas exagéré de dire que l'assurance-crédit à l'exportation est la pierre angulaire de l'ensemble du système de financement des exportations.

Après la Seconde Guerre mondiale, un grand besoin de crédit à long terme s'est fait sentir. La reconstruction de l'Europe et l'expansion de la capacité de production des nations industrialisées a donné naissance à un marché mondial compétitif. Afin de parvenir à la croissance économique et au maintien de celle-ci, il était primordial que les nations industrielles regardent au-delà de leurs frontières et cherchent à conquérir de nouveaux marchés ou à conserver ceux qu'elles avaient déjà conquis. Pour ce faire, il fallait accorder des crédits à long terme aux acheteurs.

Accorder des crédits commerciaux plus généreux était - et est encore - le meilleur moyen d'obtenir un contrat à l'étranger. Ce principe s'appliquait en particulier aux pays les moins développés où les acheteurs manquant de ressources financières étaient obligés de passer leur commandes aux fournisseurs étrangers disposés à les laisser payer ultérieurement ce qu'ils pouvaient acheter maintenant.

Les gouvernements des pays industrialisés sont vite arrivés à la conclusion que le secteur privé ne pouvait pas, à lui seul, accorder toutes les facilités de financement nécessaires au développement des exportations. Les banques commerciales hésitaient à accorder des prêts à long terme et leur attitude n'a pas changé. Par ailleurs, des risques nouveaux ont fait leur apparition, comme les risques politiques, et les établissements privés d'assurance-crédit n'étaient pas prêts à les couvrir. Même les partisans les plus convaincus du marché libre ont estimé qu'il était souhaitable que l'Etat intervienne dans ce domaine. C'est ainsi que la création d'organismes ou de services publics destinés à procurer aux exportateurs des prêts à long terme et à assurer les crédits à l'exportation n'a rencontré aucune opposition. Il y avait parmi ceux-ci l'Eximbank et la Overseas Private Investment Corporation (OPIC) aux Etats-Unis, la Export Credits Insurance Corporation (ECIC) prédécesseur de la Export Development Corporation (EDC)/Société pour l'expansion des exportations (SEE) au Canada, la COFACE (Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur) et la BFCE (Banque française de commerce extérieur) en France, Hermes en Allemagne, le Export Credit Guarantee Department (ECGD) au Royaume-Uni, pour ne citer que les plus connus. La démarche de création de ces organismes n'a pas été perçue comme une initiative socialiste suspecte à laquelle il fallait résister mais reçut au contraire la bénédiction [Page58:]des puissantes banques et des gros industriels. En fait, il faut se rappeler que ces organismes publics ont été créés pour contribuer à l'essor du secteur privé. Parfois, les services qu'ils proposent aux exportateurs sont bel et bien des subventions déguisées. Ni les gouvernements, ni les industriels ne reconnaîtront cette analyse par crainte, non seulement de répercussions en politique intérieure, mais aussi des réactions externes d'autres gouvernements appartenant à l'Union de Berne 1 et des parties au « Consensus » 2 et, plus récemment, des parties à l'Organisation mondiale du commerce et aux nouveaux accords du GATT.

Lors de la préparation de cette synthèse des polices et des principes de l'assurance-crédit à l'exportation, nous avons examiné les polices d'assurance-crédit à l'exportation du Royaume-Uni, de la France, du Canada, des Etats-Unis, de l'Egypte ainsi que des documents de l'Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) et de la Arab Investments Guarantee Corporation.

L'assurance des crédits à l'exportation fait appel à un cadre juridique complexe afin de réduire l'importance du risque, y compris le risque moral indissociable de sa nature. Notre recherche montre qu'il n'est guère exceptionnel que la création d'un organisme public spécial d'assurance-crédit à l'exportation aille de pair avec la conclusion d'une convention bilatérale internationale entre l'Etat de l'exportateur et celui de l'importateur. Habituellement, la mise en place d'une garantie dépend de la signature d'une convention de ce type entre les deux Etats. Ces conventions contiennent des clauses stipulant que l'Etat de l'exportateur est subrogé à l'exportateur ce qui confère automatiquement un caractère international à la créance privée de l'exportateur et en facilite le recouvrement, comme nous le verrons à la fin du présent article.

Cependant, le document juridique capital en matière d'assurance des crédits à l'exportation est la police d'assurance proprement dite qui devrait donc retenir toute l'attention au moment de trancher un différend dans ce domaine. Pour bien comprendre ces polices, il est bon de connaître les rouages de l'assurance-crédit à l'exportation dans son ensemble. Nous nous proposons dans cet article de donner une orientation et des éclaircissements afin de rendre moins ésotérique ce secteur de croissance de l'assurance qui se caractérise à la fois par la complexité et le risque.

Notre examen portera sur quatre points principaux : les différentes polices d'assurance des crédits et les risques qu'elles couvrent, les obligations de l'assuré au titre des polices d'assurance-crédit, les obligations de l'assureur (organisme public d'assurance-crédit) et le principe de subrogation.

I. Les différentes polices et les risques couverts

Avant d'examiner les polices proposées par les différents organismes d'assurance-crédit à l'exportation, il convient de faire deux remarques liminaires :

1°) La mission de ces établissements n'est pas de faire concurrence aux compagnies d'assurance commerciales. Certaines polices d'assurance-crédit à l'exportation stipulent formellement que sont exclus de leur garantie les risques qui, à la date de souscription du contrat, sont assurables, et qui d'ordinaire sont assurés, auprès d'un assureur commercial. [Page59:]

2°) En ce qui concerne la nature des contrats conclus avec l'établissement d'assurance-crédit à l'exportation, il n'y a plus aucun doute que ces polices, même si elles sont dénommées « garantie », constituent en réalité une véritable assurance à l'exportation. Il en résulte des conséquences importantes : lorsque la police comporte des insuffisances ou des lacunes ou que l'une de ses clauses est ambiguë, les principes généraux du droit de l'assurance seront applicables.

A. Les différentes polices proposées par les organismes d'assurance-crédit à l'exportation

Il existe plusieurs types d'assurance dont l'objet est de couvrir le risque encouru lorsqu'un contrat de vente à l'exportation assorti d'un crédit est conclu avec un acheteur étranger. Les deux types classiques sont le court terme et le moyen ou long terme. Aujourd'hui de nouvelles formules font leur apparition, couvrant la garantie de bonne fin et l'appel abusif d'une garantie sur demande. Il existe également des polices garantissant le crédit acheteur.

<b>1. La couverture directe de l'exportateur</b>

(i) UNDERLINE les polices à court terme

Les polices à court terme se répartissent en deux catégories : la police expédition et la police contrat. Chacune couvre tous les risques encourus par un exportateur pour l'ensemble des ventes à l'exportation effectuées pendant une période de douze mois.

La police contrat couvre l'exportateur contre toute perte subie entre la date de la signature du contrat d'exportation et celle de l'encaissement du paiement et qui résulte des risques assurés. La police expédition est particulièrement adaptée aux biens de série qui pourraient être vendus sans trop de perte si l'opération primitive ne pouvait s'effectuer. La période couverte s'étend de la date d'expédition jusqu'à la date du paiement. Aucun risque antérieur à la date d'expédition n'est couvert.

Ces deux polices ont pour assiette le chiffre d'affaires global, c'est-à-dire qu'elles couvrent l'ensemble du commerce extérieur de l'exportateur.

(ii) UNDERLINE les polices à moyen terme et long terme

Les polices moyen terme et long terme couvrent l'exportation de biens d'équipement, comme des machines lourdes, vendus à crédit à moyen terme, dont la durée peut varier entre un et cinq ou dix ans. Ces polices peuvent également couvrir des prestations de services rendus à un client étranger (par ex., étude, ingénierie ou marketing), ainsi que la vente ou la concession à un client étranger de droits d'auteur, de marque ou de brevet.

Les polices moyen terme et long terme sont généralement destinées à couvrir les ventes individuelles de biens d'équipement, tels que les installations industrielles, les locomotives ou les navires. Chaque type de vente a sa propre police. Il en existe une pour la vente à un gouvernement étranger ou à un établissement sous son contrôle, et une autre pour la vente aux entreprises privées. [Page60:]

Le caractère privé ou public de l'acheteur étranger a une incidence sur les risques couverts. Presque tous les systèmes juridiques disposent de moyens pour éviter que les établissements sous le contrôle de l'Etat puissent se déclarer insolvables. Par conséquent, il n'a pas été considéré nécessaire de couvrir le risque d'insolvabilité dans la police prévue pour les contrats gouvernementaux. A tous autres égards, les deux polices se ressemblent et couvrent les mêmes risques que le court terme.

(iii) UNDERLINE la police garantie de bonne fin

Dans le cas d'importants contrats nécessitant le dépôt d'une garantie de bonne fin, il est possible que l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation aide l'exportateur ou l'entrepreneur à fournir ce qui est requis. Généralement, il ne fournit pas la garantie elle-même, mais un cautionnement au profit de la banque ou de la société garante disposée à la fournir. Aux termes du cautionnement, l'organisme d'assurance-crédit s'engage inconditionnellement à rembourser à l'émetteur de la garantie le montant total de la somme appelée. Ce dispositif s'accompagne normalement d'un accord y afférent entre l'entrepreneur au profit duquel la garantie a été émise et l'organisme d'assurance-crédit, permettant à ce dernier de poursuivre l'entrepreneur, à moins de démontrer que celui-ci n'a pas manqué aux termes du contrat primitif ou que les motifs de son manquement se situent en dehors du champ contractuel.

(iv) UNDERLINE la couverture de l'appel abusif de garanties sur demande

Les organismes d'assurance-crédit à l'exportation proposent également aux exportateurs une assurance contre l'appel abusif de garanties sur demande émises indépendamment d'eux. L'organisme d'assurance à l'exportation s'engage à rembourser à l'exportateur le montant total de toute perte résultant de l'appel d'une garantie, s'il peut être démontré par la suite que l'exportateur n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles ou que son manquement était dû à certains événements indépendants de sa volonté.

<i>2. L'assurance-crédit fournisseur</i>

Le crédit moyen terme ou long terme afférent à des biens d'équipement est parfois couvert par une assurance garantissant un crédit accordé directement à l'acheteur. C'est le cas lorsqu'un exportateur préfère négocier comptant et mettre en place un crédit au profit de l'acheteur dont les conditions de remboursement sont similaires à celles que celui-ci se serait vraisemblablement vu imposer si le fournisseur avait octroyé le crédit.

Dans ce cas, l'acheteur est tenu de payer directement au fournisseur, lors de la signature du contrat, au moins 10 ou 15 % de la valeur de celui-ci, à titre d'acompte. Le solde est versé directement au fournisseur au moyen du crédit octroyé à l'acheteur. La police d'assurance-crédit à l'exportation garantissant le crédit accordé à l'acheteur est distincte du contrat de vente. Les relations contractuelles sont ordinairement établies par plusieurs documents :

a) un contrat de fourniture entre le fournisseur à l'exportation et l'acheteur étranger,

b) une convention de prêt entre un prêteur du pays du fournisseur et l'acheteur étranger ou la banque de ce dernier, [Page61:]

c) une assurance-crédit délivrée au prêteur par l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation, au regard d'un accord entre le fournisseur et l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation relatif à la prime.

B. Les risques couverts

L'assurance-crédit à l'exportation couvre les risques tant commerciaux que politiques.

1. Les risques commerciaux

Il s'agit normalement des risques suivants :

(i) l'insolvabilité de l'acheteur,

(ii) le non-paiement de l'acheteur à l'exportateur assuré, dans un délai de six mois à compter de l'échéance, du montant dû suite à la livraison de la marchandise et son acceptation par l'acheteur,

(iii) la non-acceptation ou le refus de la marchandise par l'acheteur, lorsque cette non-acceptation ou ce refus ne s'explique pas par un manquement au contrat de la part de l'exportateur assuré ou par toute cause relevant de son contrôle, à condition qu'il soit jugé inutile d'engager un recours judiciaire contre l'acheteur en raison de sa non-acceptation ou son refus.

2. Les risques politiques

Il s'agit normalement des risques suivants :

(i) un moratoire général édicté par le gouvernement du pays de l'acheteur ou d'un pays tiers par l'intermédiaire duquel le paiement doit être effectué,

(ii) tout autre acte ou décision du gouvernement d'un pays étranger faisant obstacle, en tout ou partie, à l'exécution du contrat,

(iii) textes législatifs ou textes administratifs ayant force de loi empêchant, limitant ou contrôlant le transfert du paiement du pays de l'acheteur à celui de l'exportateur, et ce, dans des circonstances indépendantes de la volonté de l'exportateur ou de l'acheteur,

(iv) survenance d'une guerre entre le pays de l'acheteur et celui de l'exportateur,

(v) survenance d'une guerre, d'hostilités, de guerre civile, de rébellion, de révolution, d'insurrection, de mouvements populaires ou d'autres troubles dans le pays de l'acheteur,

(vi) le retrait ou le non-renouvellement d'une autorisation d'exportation ou la restriction des exportations de marchandises non soumises à autorisation ou à limitation avant la date d'expédition.

Il est à noter que, dans tous les cas, est exclue des risques couverts toute perte résultant du fait que l'assuré ne respecte pas les termes du contrat ou n'obtienne pas l'autorisation nécessaire à son exécution. [Page62:]

II. Les obligations de l'assuré

L'obligation fondamentale de l'exportateur assuré est de payer la prime. En outre, il est tenu de communiquer à l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation les informations exactes sur l'opération assurée et de le tenir informé de toute évolution susceptible d'avoir une incidence sur le risque assuré. Dans le cas d'un sinistre, certaines obligations supplémentaires s'imposent à l'exportateur en vertu de la police.

A. L'obligation de payer la prime

La prime versée par l'exportateur est la contrepartie de la garantie de son indemnisation par l'assureur, en cas de sinistre.

La prime est fixée par l'assureur et acceptée par l'exportateur. La demande initiale déposée par l'exportateur vise à obtenir un tarif et n'oblige aucunement l'exportateur à souscrire la police. La demande doit indiquer la valeur globale par pays des ventes que l'exportateur espère réaliser au cours des douze mois à venir et le terme de crédit habituel et maximal pour chaque pays. L'assureur, après avoir reçu et étudié cette demande, établit un tarif qu'il communique à l'exportateur. Le tarif fourni mentionne normalement le taux de prime pour chaque pays indiqué dans la demande et décrit les termes et conditions de l'assurance proposée par l'assureur.

L'exportateur est libre de l'accepter ou de le refuser. S'il l'accepte, il est parfois tenu de verser un dépôt d'environ 10 % de la prime annuelle estimée. Ce dépôt lui sera remboursé à l'expiration de la police ou reporté si la police est renouvelée.

Il est difficile de prévoir le montant de la prime à l'avance. Celui-ci peut varier d'un organisme d'assurance-crédit à l'autre en fonction des termes du crédit accordés aux acheteurs étrangers, de leur solvabilité et de la stabilité politique et économique de leur pays. On peut citer parmi les facteurs susceptibles d'influencer la détermination de la prime, le volume annuel des ventes de l'exportateur, la répartition du risque et l'étendue de la couverture.

Il ne serait pas irréaliste de penser que le tarif moyen pour les exportations à destination de pays développés et stables, tels l'Allemagne, serait de 20 ou 25 cents pour 100 $, c'est-à-dire, un quart d'un pour cent. Pour les pays frappés d'instabilité politique ou économique, cependant, on pourrait très bien s'attendre au double, c'est-à-dire, un demi pour cent de la valeur globale des factures, voire plus 3. [Page63:]

B. L'obligation d'information en bonne foi

La police d'assurance-crédit à l'exportation étant un contrat d'assurance, un entier respect de la bonne foi s'impose aux deux parties. Ce principe d' uberrima fides met l'exportateur, comme tout assuré, dans l'obligation de divulguer tous les faits essentiels à la prise en considération du contrat. Dans l'affaire London General Omnibus Co. Ltd c. Holloway (1911-13), le juge Kennedy, suivant la décision antérieure de Lord Mansfield dans Carter c. Boehm (1766), a remarqué :

[...] aucune catégorie d'affaires n'existe, à mon avis, où la loi considère le seul défaut de communication comme un motif d'annulation du contrat, à l'exception de l'assurance. Il s'agit là d'une exception que la loi a judicieusement prévue afin de répondre aux exigences évidentes de cette catégorie particulière et très importante d'opérations.

Par conséquent, il n'est pas surprenant de voir figurer dans les polices d'assurance-crédit des clauses prévoyant pour l'exportateur l'obligation de communiquer toute information ayant une incidence sur le risque, non seulement avant la conclusion du contrat, mais aussi au cours de son déroulement. La clause suivante en est typique :

Tout en respectant les dispositions de la loi, il est déclaré que cette police est délivrée sous réserve que l'exportateur ait, à la date de son émission, divulgué, et qu'il divulguera rapidement tout au long de son déroulement, tout élément ayant une quelconque incidence sur le risque assuré.

C. Obligations diverses

Il s'agit d'obligations qui se rapportent, d'une part, à la période antérieure à la réalisation du risque et, d'autre part, à celle postérieure à sa réalisation.

Avant que le sinistre ne survienne, il est demandé aux exportateurs assurés de mettre le maximum de soin, de compétence et de prévoyance raisonnables et habituels et de prendre toute mesure praticable, y compris celles que pourrait demander l'assureur, pour éviter ou limiter la perte. Une des mesures capable de minimiser la perte consiste à suspendre toute expédition à l'acheteur lorsque celui-ci est notoirement dans une situation financière difficile. Lorsque l'assuré subit une perte, il est tenu d'en informer l'assureur. En général, les polices court-terme disposent que l'exportateur doit informer l'assureur par écrit de tout événement susceptible de causer une perte, dès la survenance de celui-ci. Le simple fait qu'un événement susceptible de causer une perte soit porté à sa connaissance suffit à déclencher cette obligation.

Après la survenance du sinistre et l'indemnisation par l'assureur, une autre obligation d'information subsiste à la charge de l'exportateur. En effet, celui-ci doit prendre toutes mesures afin d'aider l'assureur à recouvrer la perte. Voici une clause typique où sont énumérées les obligations de l'exportateur à cet égard :

Après indemnisation par l'assureur, l'assuré devra :

(i) prendre toutes mesures nécessaires ou utiles ou que l'assureur est libre de lui demander, en vue du recouvrement, que ce soit auprès de l'acheteur ou de toute autre personne à laquelle de tels recouvrements peuvent être demandés, y compris, le cas échéant, l'introduction d'une action judiciaire ; [Page64:]

(ii) céder à l'assureur, à la demande de ce dernier, les droits qu'il détient en vertu de tout contrat dans le cadre duquel l'indemnisation est intervenue, y compris son droit de percevoir des sommes d'argent dont le paiement est stipulé dans le contrat ou son droit à des dommages-intérêts résultant d'un manquement à celui-ci ;

(iii) remettre à l'assureur, à la demande de ce dernier, toute marchandise pour laquelle l'indemnisation a été effectuée et tout document y afférent et céder à l'assureur ses droits et intérêts dans ces marchandises et documents ;

céder ou remettre à l'assureur ou lui transférer par d'autres moyens toutes valeurs mobilières, garanties ou autres titres afférents à ce contrat ou à ces marchandises.

III. Les obligations de l'assureur (l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation)

L'obligation essentielle de l'assureur des crédits à l'exportation est d'indemniser l'exportateur de toute perte qu'il peut subir. Le montant de celle-ci doit être déterminé avec précision. L'obligation de l'assureur est limitée, dans le cadre des polices, à un pourcentage seulement de la perte, le reste étant à la charge de l'exportateur. Connu sous le nom de co-assurance, ce principe appelle quelques développements car il limite l'obligation de l'assureur et le délai dans lequel interviendra le remboursement à l'exportateur de cette part de perte.

A. Les limites des obligations de l'organisme d'assurance

Dans les polices à court terme, il existe deux plafonds ayant une incidence sur l'évaluation de la perte.

Le premier plafond s'applique à l'ensemble de la police et fixe une responsabilité maximum. Cette limite est généralement fixée en dollars et ne peut être modifiée qu'au moyen d'un accord écrit entre l'exportateur et l'assureur. Cette responsabilité maximum représente l'ensemble de toutes les pertes ayant donné lieu à une demande d'indemnisation dans le cadre de la police concernant tous les acheteurs et toutes les transactions.

Le second plafond s'applique à chaque acheteur. Il s'agit en fait d'un plafond double comprenant ce qu'il est convenu d'appeler la « limite de crédit » relative au montant des pertes couvertes pour les marchandises déjà livrées à l'acheteur étranger et une « limite commerciale » portant sur le montant des pertes couvertes pour les marchandises qui n'ont pas encore été livrées à l'acheteur étranger. La limite commerciale correspond à un certain nombre d'unités de la limite de crédit. Généralement, le montant de la limite de crédit est fixé par l'assureur d'après les informations fournies par l'exportateur au moment où il fait sa demande d'assurance-crédit à l'exportation.

Dès l'instant où l'assureur a fixé une limite de crédit applicable à tout acheteur de tout pays couvert par la police, l'exportateur peut accorder un crédit pouvant [Page65:]atteindre le montant spécifié sans se référer à l'assureur et bénéficier automatiquement de la protection. Toutefois, le montant du crédit accordé doit être justifié par des rapports à jour sur la solvabilité de l'acheteur obtenus auprès de sources fiables et indépendantes et il ne faut pas que le crédit accordé dépasse le montant impayé le plus élevé à tout moment et réglé rapidement par l'acheteur au cours des 12 mois précédant la transaction qui a donné lieu au crédit.

Il est bien entendu tout à fait dans l'intérêt de l'exportateur de chercher à obtenir l'approbation spéciale de l'assureur pour le crédit qu'il souhaite accorder à l'acheteur étranger. Par exemple, si la limite de crédit de tout acheteur est fixée à 10.000 $ et que l'exportateur reçoit une commande d'un montant de 30.000 $, il devrait demander une autorisation écrite pour ce dernier montant. L'assureur ouvrira un dossier pour cet acheteur, qui sera constamment revu et remis à jour.

L'assureur est tenu de payer 90 % du montant de toute perte couverte par la police, à condition que la somme à payer ne dépasse pas les limites de sa responsabilité précédemment définies, à savoir la responsabilité maximum, 90 % de la limite de crédit et 90 % de la limite commerciale. Parfois, le taux de remboursement ne s'élève qu'à 80 %, alors qu'en d'autres circonstances il peut atteindre 95 %, voire, dans quelques cas exceptionnels, le montant total de la perte.

B. Indemnisation de l'exportateur

Le paiement de l'indemnité à l'exportateur dépend de la nature de la perte :

(1) Lorsque la perte est due à l'insolvabilité de l'acheteur, le dédommagement doit être effectué par l'assureur « rapidement après que la perte a été déterminée et qu'elle a été admise comme créance de l'exportateur sur le patrimoine de l'insolvable ». Mais il ne faut pas vous laisser induire en erreur par le terme « rapidement » ; en effet, il peut s'écouler des mois avant que l'exportateur soit dédommagé de sa perte car le mécanisme de dédommagement est étroitement lié à la procédure collective d'insolvabilité dans le pays de l'acheteur.

(2) Lorsque la perte est due au défaut de paiement de l'acheteur étranger dans les six mois de la date d'échéance du paiement des marchandises livrées à l'acheteur et acceptées par ce dernier, l'assureur doit payer l'indemnité peu de temps après l'expiration du délai de six mois en question.

(3) Lorsque la perte est due au refus de l'acheteur d'accepter les marchandises qui ont déjà été expédiées, l'assureur doit payer un mois après la date à laquelle, sur approbation écrite de l'assureur, les marchandises ont été revendues ou écoulées par l'exportateur. Il faut signaler que le montant de la perte fait l'objet d'un traitement spécial dans ce cas particulier. Généralement, l'exportateur doit supporter une première perte équivalant à 15 % de la valeur brute de la facture. Le solde, soit 85 % de la perte, est réparti entre l'assureur et l'exportateur, la part de l'assureur étant limitée à 90 % des 85 %. L'exportateur est obligé de supporter les premiers 15 % de la perte afin de l'encourager à déployer tous ses efforts pour en limiter l'étendue.

(4) Lorsque la perte découle de l'application d'une loi ou d'un règlement ayant force de loi qui empêche, limite ou contrôle le transfert du paiement du pays de l'acheteur, l'assureur doit payer l'exportateur quatre mois après la date d'échéance. Rappelons que pour que la perte donne lieu à un dédommagement, ni [Page66:]l'exportateur, ni l'acheteur ne doit avoir le contrôle de la situation. Ainsi, si l'acheteur avait pu empêcher la perte en demandant, par exemple, l'autorisation de transfert à son gouvernement mais qu'il ne l'a pas fait, l'assureur ne sera pas dans l'obligation de dédommager l'exportateur de cette perte.

(5) Dans d'autres cas, l'assureur paye normalement quatre mois après la réalisation du risque à l'origine de la perte.

Dans tous les cas lorsque l'assureur rembourse 90 % de la perte, l'exportateur prend à sa charge le solde de 10 % et toute dette dont lui est redevable l'acheteur et qui dépasse la limite de crédit et la limite commerciale approuvées pour l'acheteur.

C. Cession de la police

En vertu d'une condition type incluse dans toutes les polices, l'assuré ne devrait pas céder la police sans autorisation écrite de l'assureur. Généralement la cession se fait au profit de la banque qui finance l'exportateur.

Dans la pratique, l'assureur remet aux exportateurs des formulaires spéciaux à cet effet. Ces formulaires doivent être contresignés par la banque concernée qui recevra en retour une copie à titre d'accusé de réception.

Au moyen de l'un de ces formulaires l'exportateur autorise l'assureur à verser à sa banque les fonds susceptibles de devenir exigibles au titre de sa police. Cette autorisation donnée à l'assureur de payer directement la banque de l'exportateur est irrévocable, sauf accord contraire de la banque. Par ce même formulaire l'exportateur autorise également l'assureur à accepter le reçu de la banque pour acquit du montant payable au titre de la police.

Un autre formulaire a pour objet le transfert global de l'ensemble des comptes clients de l'exportateur. Ce formulaire contient une formule en vertu de laquelle l'exportateur autorise l'assureur à envoyer directement à la banque de l'exportateur toute notification de limites de crédit et de modification des limites de crédit et toutes les autres communications de l'assureur ayant une incidence sur les risques de crédit couverts par la police.

La cession de la police à la banque est une des conditions usuelles de l'octroi du crédit. Les banques exigent normalement qu'un exportateur souscrive une assurance-crédit à l'exportation pour étayer la garantie sur laquelle elles accordent un prêt, et que la police d'assurance leur soit cédée. En fait, une grande partie du chiffre d'affaires des organismes d'assurance-crédit à l'exportation découle de cette obligation 4. [Page67:]

IV. Le principe de subrogation

A. Subrogation dans le domaine national

Le principe de subrogation a été reconnu dans l'affaire Randal c. Cockran (1748) 5 à l'occasion de laquelle il a été estimé qu'en matière de recouvrement entre l'assureur et l'assuré, c'est l'assureur qui a manifestement l'équité en sa faveur. Le court compte rendu de cette affaire précise que :

A l'origine la personne qui subit la perte c'est le propriétaire, mais après que celui-ci a été dédommagé, c'est l'assureur. Certes, à partir de ce moment-là, concernant les marchandises, si celles-ci sont restituées en nature ou font l'objet d'une indemnisation, l'assuré a la qualité de fiduciaire de l'assureur en proportion de ce qu'il a payé [...]

Par la suite le principe a été expliqué par le juge Brett dans l'affaire Castellain c. Preston (1883) 6 et par Lord Hobhouse dans l'affaire King c. Victoria Insurance Co. Ltd (1896) 7. Selon Lord Hobhouse, lors du prononcé de la décision du Privy Council dans la seconde affaire, « un paiement effectué honnêtement par les assureurs en vertu d'une police délivrée par eux et pour satisfaire à la réclamation de l'assuré, est une réclamation au titre de la police qui donne droit aux assureurs aux mêmes recours que ceux dont l'assuré peut se prévaloir ».

Ce principe de subrogation a été appliqué à une police d'assurance-crédit à l'exportation délivrée par le ECGD dans l'affaire Miller, Gibb &amp; Co Ltd (1957) 8. Dans cette affaire, le juge Wynn-Parry est arrivé à la conclusion que le contrat entre l'exportateur et le ECGD était un contrat d'assurance d'indemnité et que, par conséquent, la doctrine de la subrogation s'appliquait.

Il n'est donc pas difficile de reconnaître le droit de subrogation de l'assureur. Pour citer le juge Diplock dans l'affaire Yorkshire Insurance Co. Ltd c. Nisbet Shipping 2 Ltd (1962) qui portait sur un problème similaire concernant une autre police du ECGD 9 :

La doctrine de la subrogation ne se limite pas au droit de l'assurance. Bien que l'on s'y réfère souvent comme relevant de l'equity, il ne s'agit pas exclusivement d'une doctrine d'équité. Elle était appliquée par les juges, dans les affaires d'assurance, en vertu du droit coutumier bien avant la fusion de la loi et de l'équité afin de donner toute son efficacité à la doctrine, par exemple en obligeant un assuré à permettre l'utilisation de son nom par l'assureur dans le but de faire valoir les droits de recours de l'assuré contre les tiers à propos de l'objet de la perte.

Dans l'affaire L. Lucas Ltd and another c. Export Credits Guarantee Department (1973) 10, le ECGD a accordé une « garantie » à un exportateur à propos de contrats que l'exportateur était disposé à passer avec un acheteur de la République arabe unie. L'un de ces contrats portait sur la vente de farine devant être exportée du Royaume-Uni et dont le prix était payable en dollars des Etats-Unis. L'un des risques couvert par la police était l'empêchement ou le retard du transfert du paiement du pays de l'acheteur dans des circonstances indépendantes de la volonté à la fois de l'exportateur et de l'acheteur. Pendant la période d'application de la police, la République arabe unie imposa des restrictions du contrôle des changes, ce qui retarda le transfert du paiement dû par l'acheteur à l'exportateur pour les marchandises qui avaient été exportées dans le cadre du contrat de vente. Le montant du paiement en question s'élevait à 1.155.181,26 US$. Le 17 mars 1966, au [Page68:]titre de la police, l'exportateur demanda réparation du retard de paiement. Le 31 août 1966, le ECGD effectua un paiement de 372.071 £ 6s 10d, soit 90 % de 413.412 £ 12s 10d qui représentaient l'équivalent en livres sterling des 1.155.181,26 $ convertis au taux de change en cours qui était d'environ 2,80 $ la livre et qui n'avait pas changé entre la date d'exportation et la date de détermination du montant de la perte. Ultérieurement, les restrictions de change furent levées et l'exportateur reçut alors les paiements. Avant le reçu du paiement final, le taux de change était tombé à environ 2,40 $ la livre.

De ce fait, la somme totale reçue en paiement par l'exportateur, après la conversion en livres sterling, s'élevait à 443.032 £ 8s 11d. L'exportateur affirma que sa responsabilité vis-à-vis du ECGD à propos de la somme récupérée se limitait à 372.071 £ 6s 10d, c'est-à-dire, le montant en livres sterling que le ECGD avait effectivement payé pour cette perte et que toute somme en livres sterling supérieure à ce chiffre reçue par l'exportateur du fait des nouveaux taux de change appartenait à l'exportateur. La juridiction de première instance accepta cet argument estimant que la bonne manière de procéder consistait tout d'abord à examiner le droit général de l'assurance pour ce qui est du principe de subrogation puis à interpréter la police à la lumière de ce principe. Elle déclara qu'en fonction du principe général de subrogation, le ECGD ne serait pas en droit de récupérer du produit de la vente plus qu'il n'avait réellement payé à l'exportateur au titre de la police et que rien dans les conditions expresses de la police ne permettait d'envisager le contraire. Le ECGD fit appel et la cour d'appel conclut que les garants étaient fondés à se faire payer par le commerçant 90 % de la recette totale en livres sterling. La Chambre des Lords 11 annula la décision de la cour d'appel et interpréta le terme de « perte » figurant dans la clause de recouvrement comme étant la somme d'argent que l'exportateur n'avait pas reçue au moment voulu. Elle décida que l'exportateur était en droit de conserver l'intégralité de l'excédent. Suite au jugement de la Chambre des Lords, le ECGD et quelques autres organismes d'assurance-crédit à l'exportation modifièrent la rédaction de leurs polices afin de leur donner droit à une part proportionnelle de tout excédent.

B. Subrogation dans le domaine international

Comme nous l'avons mentionné précédemment, l'assurance-crédit à l'exportation va le plus souvent de pair avec une convention bilatérale internationale qui l'étaye, conclue entre le pays de l'exportateur et le pays de l'importateur. La clause suivante est typique de telles conventions :

Si l'une ou l'autre des parties contractantes effectue un paiement à l'un de ses ressortissants, personne physique ou morale, en vertu d'une garantie qu'elle a prise à sa charge à propos d'un investissement sur le territoire de l'autre partie contractante, cette dernière accepte le transfert à la première de tout droit ou intérêt de ce ressortissant, personne physique ou morale, dans ledit investissement qui est à l'origine du paiement et la subrogation de la première partie contractante dans tout intérêt ou recours dont dispose ce ressortissant à ce sujet.

Cette clause couvre le remboursement des prêts en raison de la signification très étendue donnée au terme « investissement » dans les conventions bilatérales relatives aux investissements. Tout litige survenant dans ce contexte serait couvert par une convention d'arbitrage attribuant compétence au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), dont nous donnons ci-après un exemple : [Page69:]

Chacune des parties contractantes consentira à soumettre à la conciliation ou à l'arbitrage tout différend juridique pouvant résulter d'investissements faits par un ressortissant, personne physique ou morale, de l'autre partie contractante, conformément aux dispositions de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre les Etats et les ressortissants d'autres Etats faite à Washington le 18 mars 1965, à la demande dudit ressortissant.

Il y a lieu de remarquer cependant que souvent, après avoir dédommagé l'exportateur ou la banque et être subrogé dans leurs droits, l'Etat ou son organisme d'assurance-crédit à l'exportation leur rétrocède tous les droits contre l'importateur. Dans une situation de ce genre, l'exportateur assuré joue le rôle de fiduciaire avec l'obligation de transférer à l'organisme d'assurance-crédit à l'exportation toute somme qu'il pourrait recouvrer de l'importateur 12.

1
L'Union de Berne est une association internationale d'assureurs-crédit qui soutiennent les exportations et les investissements à l'étranger. Elle compte aujourd'hui plus de 40 membres provenant de presque autant de pays, dont peu de pays en voie de développement. En effet, le tiers monde considérait l'Union de Berne à une époque comme un cartel de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Voir John L. Moore, Jr., « Export Credit Arrangements » dans Emerging Standards of International Trade and Investment, Totowa, NJ, Rowman et Allanheld, 1984, 143.

2
Un accord entre les membres de l'Union de Berne relatif à la transparence en matière de subvention afférente aux taux d'intérêt des financements à l'exportation. Pour de plus amples renseignements, voir Les systèmes de financement des crédits à l'exportation dans les pays Membres et non-membres de l'OCDE, OCDE, 1995, dernier Supplément printemps 1999.

3
Dans l'affaire CCI n° 7563 (1993), il a été question du paiement tardif de la prime. Le sinistre eut lieu le 26 janvier 1989, mais la prime fut payée le 8 février 1989, soit moins de deux semaines après la réalisation du risque assuré. L'arbitre décida que les assureurs étaient dégagés des obligations qui leur incombaient en vertu du contrat et ajouta : « Les défenderesses font valoir qu'elles n'ont aucune obligation à l'égard des demanderesses, étant donné que la prime n'a été payée que le 8 février 1989, soit après que le sinistre fut intervenu le 26 janvier 1989. Les demanderesses contestent cette manière de voir en alléguant que, au jour du paiement de la prime, le risque ne pouvait être considéré comme matérialisé avant la fin de la période de garantie, soit 510 jours après. De toute manière, à leur avis, le paiement a eu un effet rétroactif. Selon l'art. V des Conditions générales de la police, celle-ci « ne prend effet qu'à compter du paiement de la prime ». Quant aux Conditions particulières, elles précisent que, « nonobstant la date d'effet prévue aux présentes Conditions Particulières, la garantie ne sera acquise que si la prime est réglée par l'Assuré. A défaut, les Assureurs auront la faculté de résilier la police tout en conservant le droit de poursuivre le règlement de la prime due. » C'est avec raison que les demanderesses se réfèrent à cette clause des Conditions particulières, puisqu'il est expressément prévu dans la police que, « en cas de conflit d'interprétation », les Conditions Particulières prévaudront sur toute autre disposition. Il n'en reste pas moins que la clause en question, dont on peut admettre que son sens ne saute pas aux yeux, ne peut signifier que l'assuré est fondé à ne payer la prime qu'après la survenance du sinistre ; elle ne peut, de bonne foi, être comprise que comme exprimant la volonté des parties que la prime peut être payée postérieurement à la date d'effet, soit après le début de la période de garantie fixée au 10 novembre 1988, mais de toute manière avant la survenance d'un sinistre. Les demanderesses, qui reconnaissent que « la nature du contrat d'assurance … doit présenter un caractère aléatoire » […], ne peuvent soutenir valablement que ce caractère demeurerait au cas où elles seraient fondées à acquitter la prime après la réalisation du cas de sinistre. Ainsi, la clause des Conditions particulières doit être comprise comme accordant la garantie si la prime est réglée après le début de la période de garantie, étant précisé implicitement que le sinistre ne doit pas être survenu avant le paiement en question. Soutenir le contraire équivaut à dénaturer le contrat d'assurance. L'arbitre considère donc que, la prime ayant été acquittée le 7 février 1989, soit après l'échéance du délai de deux mois échu le 25 janvier 1989 dans lequel l'acheteur […] devait émettre les « Letters of release », la garantie n'est pas due par les défenderesses, et que les demanderesses ne sont pas fondées en leur action. » Voir J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, ICC Publishing/Kluwer, à la p. 550 (note YD).

4
La question de savoir si la banque ou l'exportateur assuré, une fois indemnisé, a la qualité ou l'intérêt pour agir a été soulevée à plusieurs reprises dans les arbitrages de la CCI. Dans l'affaire n° 6733 (1992), le tribunal arbitral décida comme suit : « Selon le ch. VIII.5 de l'Acte de mission, le Tribunal arbitral doit donc examiner si les banques demanderesses ont intérêt à agir en remboursement alors même qu'elles ont été indemnisées par la COFACE ou si leurs demandes sont irrecevables de ce chef. […] [A]ppliquant le droit d'office sur la base des faits allégués et prouvés, les arbitres doivent rechercher si les demanderesses ont non seulement intérêt, mais qualité pour agir en remboursement alors qu'il est établi […] qu'elles ont été indemnisées par la COFACE, de 1984 à 1986, à concurrence de 95 % du crédit octroyé, en capital et intérêts. On peut en effet se demander si, à la suite de cette indemnisation, la créance contre la débitrice et les garants n'a pas été transférée, par subrogation, à l'assureur, qui aurait alors en principe seul qualité pour l'exercer. Si le Code des Assurances dispose, à son art. L121-12, que l'assureur qui a indemnisé est subrogé, jusqu'à concurrence de l'indemnité versée, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers ayant causé le dommage assuré, cette disposition légale n'est précisément pas applicable à l'assurance-crédit (cf. art. L111-1 al. 3 dudit Code). Cependant, cette subrogation est prévue par l'art. 22 de la loi du 11 juillet 1972 et confirmée par la jurisprudence (Civ. I 15 mars 1983, Bull. civ. I. 96). En outre, l'art. A432-5 du Code des assurances prévoit que le montant de toute récupération effectuée après versement d'une indemnité est partagé entre la COFACE et l'assuré, au prorata de la part du risque assumé par chacun d'eux, sans préciser lequel des deux a qualité pour opérer cette récupération. Si cette règle est reprise à l'art. XVI des conditions générales de la police, l'art. XV prévoit expressément que tout paiement d'une indemnité par la COFACE a pour effet de la subroger dans tous les droits et actions de l'assuré. On pourrait dès lors être tenté d'en déduire qu'à la suite des indemnisations intervenues avant l'ouverture de la présente procédure arbitrale, la COFACE seule était titulaire des créances résultant des conventions d'octroi de crédits à concurrence de 95 % et que les banques n'avaient conservé qualité pour agir qu'à concurrence des 5 % restant. Toutefois, il est également établi que, par lettres du […], soit avant l'ouverture de la présente procédure, la COFACE a expressément chargé les banques d'engager la procédure arbitrale prévue aux contrats afin d'obtenir le recouvrement de la totalité de la créance, le montant récupéré devant être partagé entre l'assurance et les assurées, conformément aux dispositions précitées. Les art. XII al. 2, XIII al. 1 lit. a et XVI des conditions générales supposent en effet que l'assuré indemnisé conserve qualité pour agir, au moins concurremment, en recouvrement de la créance impayée. Au surplus, comme l'a admis la Cour de cassation par un arrêt du 17 décembre 1985 (Bull.civ. IV no 296), aucune disposition n'oblige le subrogé à faire valoir lui-même les droits qu'il a acquis et qu'il peut laisser exercer par le subrogeant, l'indemnisation fournie par l'assureur n'ayant pas pour effet de libérer le débiteur ou sa caution. » Voir J.D.I. [1994] à la p. 1038 (note DH) et J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, ICC Publishing/Kluwer, à la p. 534 (note DH).

5
(1748) 1 Ves. Sen. 98, 27 E.R. 916.

6
(1883) 11 Q.B.D. 380.

7
[1896] A.C. 250.

8
[1957] 1 W.L.R. 703.

9
[1962] 2 Q.B. 330.

10
[1973] 3 All E.R. 984.

11
[1974] 1 W.L.R. 909.

12
L'affaire CCI n° 6474 offre un bon exemple des problèmes souvent rencontrés dans la pratique. Voir les extraits de la sentence partielle relative à la compétence et à la recevabilité (1992) publiés dans Yearbook Commercial Arbitration XXV (2000) aux pp. 288-295 (en anglais).